在12月13日召开的由中国租赁联盟主办的2016中国租赁年会上，原最高人民法院审判长、融资租赁司法解释起草小组组长雷继平出席行业风险专家论坛时，与参会人员就经济下行压力下租赁业创新与法律风险的规避这一话题进行了交流。

围绕融资租赁创新方式与法律风险以及如何规避风险，他指出，关于融资租赁第一种创新是针对不动产融资租赁可能存在的法律风险，在实践中间出现了由不动产向动产逃避的模式，就是把附和于不动产之上的一些设备和设施用来作为融资租赁的标的物的方式。这里所说的设备和设施通常就是电梯设备、供电设备、供水设备、消防设施实际上已经不可分离的标的物。用这些标的物来签订融资租赁合同，在过去司法实践中，法院在判断当事人所订立的融资租赁合同具备不具备融资租赁的属性，会不会将这样的融资租赁合同认定表面上是融资租赁关系实际上是借贷关系。常常运用的判断标准不外乎是这样几个，一个是标的物的所有权能不能向融资租赁公司进行转移；第二个是标的物能不能起到租金债权担保的功能；第三就是我们的承租人是不是租用这些标的物占有这些租赁物的使用价值。往往从这三个方面来判断是不是真正的融资租赁法律关系。正是因为这样一个影响，所以说在相当多的不动产融资租赁中间就面临有可能认定为不具备融资租赁法律关系，而认定为借贷法律关系的可能。所以说大家就在实践中间创新的向动产方向去设计交易关系，而动产又不是简单的常见办公设备、车辆的动产，而是以不动产附和之后不可拆除的这类标的物，对于这个问题我觉得需要考虑几个方面：第一这些标的物不可分性对于融资租赁法律关系会产生什么样的影响？就这一点大家常常会援引融资租赁国际公约第四条的规定，第四条里面讲到这么一个原则，说不得仅由于设备成为土地的附着物，或者已并入土地之中而不适用融资租赁的相关规定。言下之意就是比如我们的水电站这类设施中间，其中的发电机组虽然是并入到了不动产之上，除非是拆毁水坝，不可能是拆除发电机组，在这种情况下发电机组作为融资租赁标的物，适用融资租赁的规则这是没有法律障碍的。这是公约通常针对的类型，正是受这样类型的启发，大家觉得电梯虽然附和建筑物不可拆除，是不是应该使用相应的规则这也符合融资租赁关系呢？这有借用公约相关规定的思路和想法，我个人的看法，我也认为这个不可分离性对于我们认定融资租赁法律关系，通常应该不会产生影响。

第二方面的问题是共有关系对于我们融资租赁法律关系会不会产生影响？因为有些建筑物刚才所说的设施，并不是我们一个出租人用来订立售后回租拥有处分权的标的物，有可能是大楼的业主共有物。比如说这栋大楼是多个业主共用的情况下，这个时候我理解这是违反了物权法的相关规定，对共有财产的处分没有经得其他人的同意，会影响法律关系的效力。因此如果是共有不动产上的那些设备和设施，原则上应该争得共有人同意，如果没争得同意就会存在一定的法律风险。

第三个问题就是特定性的问题对于融资租赁法律关系产生什么样的影响？所谓特定性就是怎么来描述，我们用来进行融资租赁附和物的特征，怎么来特定化？在过往的法案处理一些案件中，出现了刚才所说的设计这一些租赁物的合同，对于租赁物的特定性有处理不好的，比如说这里面引用是北京法案一个判决的判词，就认为在设备的清单中间用的都是通用的名称，剂量单位是P。比如综合布线、停车库改造、电脑零部件等，已经难为物权法独立保障的标的物，用这样的标的物因为很难描述大楼里面的消防设施一批很难把它特定化，综合布线这样的标的物法院不认可，这个标的物构成物权法上独立的特征，因此会因为这个原因不构成融资租赁法律关系。所以我谈到就是各位创新要用特殊的动产来实现我们不动产租赁目的的时候，起码是有两个点是希望特别加以重视的，一个是共有物处分问题，还有就是物的特定化的问题。

我要说的第三个方面情况是有一种新的创新叫做“共同”租赁，这样的“共同”租赁并不是多家融资租赁公司为一个承租人提供融资的“共同”，而是作为一种担保机制的“共同”承租。那很显然这样是一种共同承租人的“共同”，而不是出租人的“共同”，所以我打了一个引号。凡是中间的“共同”租赁是我们创新出来承租人“共同”租赁，很显然这样一种“共同”租赁往往在多个承租人，通常是在两个承租人一并签订融资租赁合同的时候，有一个承租人其实是不会实际使用占有租赁物的，这个承租人作为共同的义务主体，只承担和另外一个承租人一起连带支付租金的义务，某种程度上来讲是对担保合同所要求的某种内部决策机制、审批机制这样的方式规避模式。有一些有限责任公司或者股份有限公司治理方面要求比较严，如果是要求这个公司为另外一个公司租金债务提供担保，要经过股东会的审议和公告，这样的程序要求会增加不确定性，或者增大交易的成本。为了规避刚才所说的这样一种担保机制的要求，就采取了一种所谓的“共同”承租的模式。按照合同法一般原则，既然是共同的当事人，既然是合同中间的当事人，在没有一定份额的情况下应该是连带承担合同下的责任，既然是连带责任，那就达到了这样一种担保相同的目的。

这样一种创新模式需要注意什么问题？我们应该关注两个问题，一个是租赁物的交付的抗辩，很显然这应当是出租人能够收起租金对价性的义务，只有将租赁物交给承租人，才具备向他主张租金的权利，如果没有交付租赁物你的租金权利就能够被他以这样一种抗辩权所被抗。因此在共同租赁情况下，既然我刚才说了实质上是有一方不使用赁物的，那怎么样达的到在证据上或者事实认定的层面上满足向这个承租人也交付租赁物的要求，是我们实践当中需要处理好的一个问题。如果是你的租赁物仅向其中一个承租人交付，那么已预期未来要承担担保责任的承租人有可能说没有收到租赁物，因此我不应当承担支付租金的义务，那么这个预期担保责任的变通方式就会落空。要做到这一点，我们要把握司法的性质，就是我们现在司法裁判在相当程度上是重证据，第二个是重当事人的意思表示，所以说如果有接受租赁物的证据，至于说实际上是不是真实的使用租赁物就可以理解为这是基于资质放弃租赁物使用的这样一种解读，或许就能够满足刚才提到的，租赁物交付抗辩造成的风险。

一个是要有表面的证据，第二要将表面的证据在未来的某一个争议发生时候，操作过程当中有向两个承租人交付租赁物的相关接收的证据，比如说接收相关租赁物的签收的凭证，或者在合同中进一步拟定承租人接收租赁物后他自己是不是实际使用，应当是不影响应当承担租金的义务事先堵住抗辩权行使的机会。

使用的抗辩，租赁物交付了要是没有实际使用，他以未实际使用为由抗辩主张租金债权义务的时候，这个时候我理解也是在合同变化上要做一定的预先的安排，理论上讲使用的问题和交付的问题是两个不同的问题。满足了交付，我们的出租人融资租赁合同项下的义务视为交付已经完成，至于是不是使用，这一点不应当是支付租金的前提条件，应该是理论上的解读。当然我理解更好的是前面所说的在合同条款上做预先的安排。

这样一个共同承租的模式，它的交易模式的产生或许有两种可能性，一种是自使就是共同承租，另外还有一种是追加的共同承租。如果一开始就是共同承租，那相当是法律风险，我们防范机会就比较多。如果是一个承租人无法履行租金的义务，追加一个人进行共同承租，这个时候我们就更需要注意满足前面讲到租赁物交付的义务，作为追加的主体，简单作为一份新的合同共同签约主体，这个时候法律风险是比较多的，因为你没有向他交付租赁物，即便主张租金也会以此为由进行抗辩。所以说同时追加的共同租赁，似乎还要进行一个租赁物的再次共同再次交付的手续完善才行，这是我说的第二个创新。

第三个创新是“杠杆”式的租赁，也打了引号。并不是说我们融资租赁公司部分出资从金融机构获得杠杆贷款后完成这一项租赁业务，我说这样一种杠杆东西是大家在实践中间创新的模式，一种什么样的模式呢？就是由承租人自付部分购买款的租赁，承租人自己付20%购买款，融资租赁公司帮我付80%，那实践中大家会问，全部的货款不完全是由融资租赁支付的会不会影响法律关系呢？这个是不会的。这种自付部分购买款的租赁在实践中间会出现我下面描述的风险。第一个有可能买卖合同不是融资租赁直接缔结的，而是融资租赁公司授权承租人和出卖人缔结的买卖合同。第二个还有设备款的支付，承租人自己支付20%，承租人委托租赁公司支付80%。第三设备的交付接受主体也可能在各方中间直接向承租人交付。这样就会出现买卖合同不是同融资租赁公司缔结的，设备也不是融资租赁公司交付的，在融资租赁公司支付的80%设备购买款之后，可能预期承租人按期向租赁公司付租，当某一天承租人不付租的时候融资租赁公司想到第一个模式就是行驶设备的取回权，发现在他使用设备取回权的时候这样的交易中间没有设备的交付，也就是说我们的承租人让融资租赁公司支付80%的购买款后并没有从出卖方取得设备，而是从出卖方将那里80%的货款拿走，采取这样的方式挪用了资金。在没有设备的情况下，我们的融资租赁债权担保一个主要机制就失去了，所以这种自付部分购买款租赁的风险防范，就是我们讲到的第一点和第三点买卖合同的缔结主体和设备的交接主体，一定要有融资租赁公司自己参与，如果是都采取授权的模式就会埋下一些风险。

第四个问题是转租赁，转租赁也不是融资租赁通常所说的一种转租赁，典型的转租赁是将设备转租给其他人，原来的租赁合同继续有效。这样的一种转租赁是什么，我们讲的大家创新的转租赁是什么？是我们大的融资租赁公司将它所签订的租赁合同转给一个小的，或者几个小的融资租赁公司，采取这样一种方式，这样一种所谓的转租赁就成为出租人回收账款的转让行为。这样一种转让我们在实践中间注意什么问题，尤其是我们作为承接租赁合同的小的租赁公司的时候，要区分两个问题，一个是合同权利义务的概括转让，还有租金债权的出让；第二转让是我们的法律关系中间转让，还是包括担保机制的整体转让，这两个要区分好。为什么这么说，因为假如仅仅是一个租金债权的转让，债权是不负担保机制的，要是融资租赁法律关系权利义务转让的时候，那么一定注意应当包括标的物所有权的转让，如果不含标的物所有权转让，那就意味着你所获得的租金债权失去了融资租赁最重要的担保机制，只取得了表面上的债权，而没有获得标的物所有权，未来是无法进行行使取回权的，别人不给你租金的时候，你的权利就有可能无法得到充分的保障。

最后是将来物的售后回租，这样的情况指的是我们承租人实际上已经订立了买卖合同，一个厂商已经订立了设备采购合同，在已经订的买卖合同情况下缺乏资金，这个时候承租人将尚未取得的合同项下标的物和租赁公司签订售后回租协议，用从融资租赁公司获得的设备租赁款去支付已订立买卖合同的货款，这样的一种模式行不行？泛泛的说还很难判断，我们要把两个法律关系处理好，才能满足构成融资租赁法律关系的要求。我们可以设想一下，如果是在承租人已经签订了买卖合同这样的情况下，没有取得标的物的所有权，这个时候和融资租赁公司签订售后回租的协议，这个时候他所向融资租赁公司出售的标的物事实上是尚未取得所有权的标的物，是一个将来物是一个期货，以这样一个期货签订融资租赁合同如果不将相关手续进行完善，很有可能司法部门认定为融资租赁法律关系不成立，因为你拥有租赁物所有权的时候签售后回租是一种表现形式而已，所以可以采取售后回租协议上采取先付款后接受标的物的模式，先付融资租赁款来未来在接受标的物的模式设计权利义务关系。第二个问题在未来承租人实际上从买卖合同向下取得标的物的所有权之后，我们再完善售后回租合同向下所有权的交付的倒手，就是未来我们的承租人如果取得买卖合同项下的标的物，进一步完善标的物向我们融资租赁公司进行交付，融资租赁公司再次向承租人进行交付的两次交付的表面证据，同时我们在合同关系中间也应该进一步明确，我们给的融资租赁款是先付款的方式，是用预付款的模式来规避风险。(文章来源：租赁联盟快讯)