一、公司承包合同概述

1、承包制的渊源

承包制度最早应属20世纪70年代末实行的家庭联产承包责任制，拉开了中国承包经营的大门，在全国使用间最长的、至今仍有使用的承包经营责任制。承包经营责任制的初衷是想在不改变已有的产权制度的基础上,解决企业长期以来政企不分的问题实现所有权与经营权的分离，它代表了“放权让利、两权分离”改革思路，引导企业走上一条自主经营、自我积累、自我发展的路子。承包制度在中国实施时间久，显示出了合理性，承包制度为公司承包合同的产生提供了土壤。承包制度加强了公司发展的内部动力，具有责、权、利、效的统一，调动各个方面的积极性，促进了公司业务发展和经济效益提高。

2、公司承包合同概念及形式

“公司承包是指由承包股东同其他股东或者公司签订公司承包合同，约定由承包股东进行经营管理，无论是盈亏，承包股东都要支付固定的承包金给其他股东或者公司，而其余的利润则归承包股东所有;经营期满时，承包股东应该保持公司股权价值的不变或者增值。” 由此定义我们知道公司承包的特征：第一、公司承包中，承包股东

　　对公司经营承担经营的风险和交纳承包费为代价取得了公司经营管理的权利，第二、承包合同挑战了公司法关于内部治理结构的规定，有关股东会和董事会机构就形同虚设。第三、公司内部独立核算，对外以公司的名义从事活动。

二、公司承包合同法律定性

公司承包合同作为一种典型的物权契约，首先公司承包合同是在不转移公司财产的所有权，把经营权交付给承包者进行支配，承包合同当事人所享有的承包经营权是一种物权法上的支配权，公司承包合同与公司章程不同，公司的章程是一个公司的纲领性文件，其具有对公司各方面的约束力“。公司章程指依法制定的规定公司的性质、宗旨、盈利义务分配等重大事项的文件。”公司的章程是一个公司的宪法，在公司章程中约定可以对公司进行承包就好象理所当然的事情，但是，公司内部承包合同它不仅涉及到内部的一些治理的事宜；它还关系到了外部的第三方的利益。因此承包合同应该是一个新的治理的方式。公司承包制活力促使我们要在制度的选择和安排上界定它的性质。承包合同应属于哪个部门法管辖的范围，目前理论界有着很大的争议。有的学者认为应属于平等主体之间的权利义务关系，根据我国合同法，只要当事人在自由自愿、公平诚信基础上订立不违反法律法规、社会公德的合同均为有效合同；公司承包合同这种权利义务的捆绑式平等交换是在当事人的真实意思下所为，自然具有法律效力。因而我国合同法认可公司承包合同的效力。也有学者认为公司和承包者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；不能适用合同法的规定，而应该适用劳动法的规定。而且一般内部承包合同之间的争议企业股东会或者董事会是可以最终的裁决的，因此承包合同是用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整。笔者认为应该区分的对待内部承包合同，原则上应该依据合同法自由的原则确定内部承包合同的效力，要求它不违反法律的强制性的规定和社会的公共利益。

三、公司承包合同分类

1、以公司的名义和承包人签订承包合同。承包人取得了原来属于公司的经营权。实践中通常由股东会出面代表公司和承包人签订公司承包合同。

2、采取内部承包责任制。公司将一个部门或者一部分业务承包给个人，也是以公司的整体名义，与上述不同的就是公司还控制整个公司的运转，只是将一部分的业务承包给个人，收取一定的管理费。这种合同比较多的在建筑企业中，情况就是建筑公司把工程内部分包给本公司的项目经理，本着统筹包干，项目经理承担工程的盈亏，公司收

取一定的管理费用，项目经理对外使用公司的名义。

3、承包人与股东们分别签订公司承包合同。承包人与股东们分别签订的公司承包合同，它其实是变相的股东会一致同意的表现。

4、公司法定代表人与承包人、董事会与承包人订立公司承包合同的模式。公司承包合同是对公司经营权属重大变更的约定，无论公司的法定代表人抑或董事会与承包人约定公司承包事项都必须经过股东会的同意。

四、公司承包合同效力研究

在这里，将分两个部分来论述公司承包合同的效力，一个是对内效力，也即公司承包合同对承包人以及公司的所有者和管理者之间的关系。另一个是对外的效力，公司对外还是以独立的法人地位进行交易活动，涉及到第三方的利益。一般来说，交易承担的主体还是公司法人。这里主要针对公司承包合同的内部效力展开论述：

1、公司的性质的角度

我国的《公司法》第3条规定公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。通常认为公司是股东依法设立的，以盈利为目的，股东以出资额为限对其承担有限责任的企业法人。公司法对公司各个方面的治理都规定了一些强制性的规定，特别是公司法赋予公司股东的有限责任决定了对公司给予必要的管制，当然其中也有一些是任意性的规范，我们应该加以区分的判断公司承包合同的效力，如果公司承包合同使公司其徒有公司之表而无公司之实，从而同公司法的有关理论和规定相冲突，破坏公司制度的统一性和市场交易的安全、便捷性。应认定公司承包合同为无效合同。反之，只要在公司管制范围之外的，应该允许当事人对其进行变更和选择。在目前的法律框架里，公司承包合同还是具有合法性和合理性。

2、有关董事会、监事会等治理结构的架构的矛盾

我国的《公司法》对股东会、董事会、经理的相关结构都作了强制性的规定，如果公司实行承包，势必造成公司治理结构的形式化，股东会、董事会、监事会的全部或者一部分相关权力都将由承包人享有，股东对外仍然要对经营承担法律责任。公司承包合同只是赋予经营公司的承包人更大的自由决定的空间。公司也是有权对公司的运作结构和公司机关的职权进行一定的调整，因而将公司机关的一般经营权发包给承包人完全符合公司法的规定，当属有效。但是公司不能把所有的权限都发包给经营承包人，如果把所有的权限都给承包人，那实际上架空了公司，公司的股东会、董事会、监事会毫无权力，使公司的性质发生了变化，这样的合同是无效的。

3、从公司法上的弥补亏损和提取公积金、法定公益金规定出发

我们知道，公司承包给经营者，对公司而言收取的只是管理费，不管公司业务在经营过程中是赢利还是亏损，这都可能危害到债权人的利益。但是法律又没有禁止公司采取何种的经营模式，发包人让渡公司经营权，换回固定收益。同时《公司法》中第一百七十七条第四款规定“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配”，公司承包之后必然要按照承包合同的约定先付还管理费以外承包人的承包款，《公司法》该条的立法目的在于保护股东、债权人和社会公共利益，该条规定看起来为强行法规定，公司法中的无标志性语词的法条多为义务性或者禁止性规定。其具维持公司资本的意思，但是公司承包的实际并不会给股东、

债权人和社会公共利益，因为承包人的收入可以看作劳务收入或者薪水收入，即使没有承包人，公司也要选择一套人马进行经营公司的业务，事实上这和社会上公司之间委托事宜的处理的付费报酬是一样的性质。并没有违反公司法的理念。因此我国的公司法在管制上面应适当的放开，给企业股东提供更多的选择机会，对于此立法应给予重视，

借鉴国外先进经验完善公司承包制度。